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朋友:

下列「笨蛋,關鍵在宣佈獨立!」一文是我從日前寫的「宣佈獨立的意義及重要性」一文再稍加修改而成。

這篇文章是我探討台獨理論及從事台獨運動一、二十年的重要結晶。其中有些論點是具有獨創性及顛覆性的,例如否定「國家四要素說」、獨立建國的主客觀要件、宣佈獨立的法律上意義、宣佈獨立的的關鍵性等。

這篇文章可能是台獨理論上的壓卷巨作 ^_^ 。傳統獨派看了可能振聾發聵,並可能使誤入歧途的台獨運動走向正途。換言之,這篇文章可能攸關台獨前途,甚至台灣前途。

請不要小看這篇文章。請仔細研讀三遍,並轉寄他人,以廣流傳。Orz!

建國廣場 傅雲欽 敬啟

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笨蛋,關鍵在宣佈獨立! ◎ 傅雲欽 (律師) 2007.5.27

傳統的國家論認為人民、領土、政府及主權四項是國家的要素。這種說法有三個缺點。

第一,這種說法使人誤認四項要素處於平等地位。其實不然。它們是有層次之別的。人民、領土及政府是基本要素或第一層要素,主權是第二層的、衍生的東西。有具備人民、領土及政府,但欠缺主權的情形,絕無具備主權,但欠缺人民、領土或政府的情形。

第二,凡國家必有主權;凡有主權必是國家。主權與國家,如影隨形。主權與其說是國家的要素,不如說是國家的現象或性質,就如同我們可說影子是身體的現象,不宜說影子是身體的要素。我們可說綠色是的樹葉的性質,不宜說綠色是的樹葉的要素一樣。

第三,這種說法是對一個已經成立的國家加以靜態分析的結果。它就像一張靜止的圖片,不是動畫。但國家形成的過程,尤其以分離獨立的方式形成新國家的情形,是動態的,就像細胞分裂,由一個變成兩個一樣。細胞由一個分裂成兩個,從外觀就可辨別。但國家由一個分裂成兩個,有時從外觀很難辨別,須再從主觀面或心理面去分析才能週全。

因此,與其靜態地析國家有哪些「要素」,不如動態分析一個政治實體要具備哪些「要件」才能成為國家。

人民、領土、政府及事實上獨立(de facto independence)的狀態,這四項屬於獨立建國的客觀要件或事實上要件。僅僅具備這四項也只是擁有所謂「事實上主權(de facto sovereignty)」的政治實體或地方割據勢力而已,尚不足以成為正式的國家,充其量只能稱為事實上國家(de facto state)。

請注意,事實上獨立的狀態雖是獨立建國的客觀要件或事實上要件。但主權則不是。主權是獨立建國的法律效果或法律現象,不是要件,更不是傳統所謂的「要素」。

關於事實上國家,例如1917年中國的孫中山領導的軍政府所控制的南方地區、1996年阿富汗塔利班神學士執政後由北方聯盟所控制的北方地區、1999年戰爭結束以後事實上(de facto)脫離塞爾維亞由聯合國保護的科索沃地區等。

事實上國家與正式的國家有何差別?曰:事實上國家欠缺獨立建國的主觀要件或法理上要件。換言之,「事實上國家」要成為正式的國家必須另外具備獨立建國的主觀要件或法理上要件。

獨立建國的主觀要件或法理上要件是什麼?曰:宣佈獨立也。具備客觀要件的事實上國家,不宣佈獨立,就無從取得主權,成為國家。也就是說,須同時具備客觀要件(或事實上要件)及主觀要件(或法理上要件),才算國家。

所謂宣佈獨立是指人民在事實上獨立的客觀基礎上,為了進一步達到法理上獨立(de jure independence)的目的,由掌權者代表人民行使自決權(一種國際法上的形成權),以取得主權,變成國家的一種國際法上的法律行為(juristic act, Rechtsgeschäft, acte juridique)。

宣佈獨立的法律行為以意思表示(Willenserklärung, déclaration de volonté)為核心。所謂「意思表示」就是將獨立建國的意思對外表示出來。

必須宣佈獨立才能使事實上獨立進一步取得法理上獨立,變成正式的獨立,也才能使事實上國家進一步取得法律上的主體性,變成正式的國家。

1917年中國的孫中山領導的軍政府所控制的南方地區、1996年阿富汗塔利班神學士執政後北方聯盟所控制的北方地區、1999年戰爭結束以後事實上脫離塞爾維亞由聯合國保護的科索沃地區等,都因欠缺分離獨立的意思表示,因此不是國家。

就台海兩岸的情況而言,前任總管李登輝曾說「兩岸是特殊的國與國關係」,但又一再否認這是「兩國論」。現任總管陳水扁一下子說不宣佈台灣獨立,好似認台灣尚未獨立,一下子又說台灣已經是國家,不必宣佈獨立。台灣是否已獨立?台灣海峽兩岸是否有兩國?李前總管和陳總管都說得前後矛盾,一般人更是霧煞煞。

其實,目前在台灣的「中華民國」體制是國共內戰結果,共產黨於1949年成立北京新政府建立之後,落跑到台灣,割據一方的中國舊政府的殘餘勢力。

台灣事實上獨立於中國大陸外,自立自主,有土地,有人民,也有政府組織。台灣政府的行政、立法、司法體系運作自如。台灣人民不曾向北京政府繳稅,中國大陸的軍隊也未駐防台灣。但在台灣的「中華民國」體制的政府不曾想要進一步於法理上脫離中國,也從來不曾做出於法理上脫離中國的宣佈獨立的手續。

因此,在台灣的所謂「中華民國」體制也只是「事實上國家」而已,欠缺分離獨立的意思表示,因此還不算是獨立於大中國之外的另一個國家。這就像受虐待的妻子雖離家在外自謀生活多年,但尚未與丈夫辦妥離婚手續,不算是獨身一樣。

台灣要完成宣佈獨立的法律手續才算國家。否則台灣(中華民區)雖然事實上獨立自主,但法理上還是中國的一部分(註1)

備受國際學界尊重的英國劍橋大學國際法學者克洛福(James Crawford)教授,發表一本增修版的新書《國際法下國家的成立》(The Creation of States in International Law)。書中說:「因為台灣的政府從來沒有對外明確表示,台灣是一個有別於中華人民共和國的獨立國家,造成世界各國也普遍不承認台灣是一個主權獨立的國家,所以台灣並不是一個國家。」美國外交關係法律彙編(The Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States)也說:「台灣如果不自己為獨立的宣告,根本無法合乎國家的要件。」

宣佈獨立才是台灣獨立建國的關鍵。至於台灣內部民主化(包括國會全面普選、總管民選)、正名、制憲、公投、加入聯合國、爭取外國的承認(政府承認或國家承認)等都只是先行或後續的次要措施,不是獨立建國的關鍵,更不是獨立建國的要件(註2)

傳統獨派迷迷糊糊,搞東搞西,走了很多冤枉路,到現在還搞不清楚方向在哪裡。套用前美國總統柯林頓的經典名言「笨蛋,問題在經濟!」,我要不客氣地對傳統獨派說:「笨蛋,關鍵在宣佈獨立!」

北京方面倒是很清楚台灣宣佈獨立的關鍵性。他們擔心台灣可能在明年總統選舉、新任總統就職、或北京舉辦奧運這三個時點上宣佈台灣獨立。針對這個問題,陳水扁總管這兩天於接受英國廣播公司專訪時表示,台灣在這三個時間點上都不會宣佈獨立,因為台灣本來就是一個主權獨立國家,不必再宣佈獨立。

我也要不客氣地對陳總管說:「笨蛋,他們要聽的是你不會宣佈獨立這點而已!你附帶說台灣本來就是一個主權獨立國家,不必再宣佈獨立等語,自欺而欺人,誰理你?!」

註1:為什麼台灣在法理上還是中國的一部分,在此不詳述。簡言之,因為日本放棄,中國想要,台灣人同意,而國際同意或不反對也。其中台灣人同意是關鍵,就像宣佈獨立是獨立建國的關鍵一樣。

註2:為什麼台灣內部民主化、正名、制憲、公投、加入聯合國、爭取外國的承認不是獨立建國的關鍵,在此不詳述。簡言之,這些措施都缺乏使既存的法律地位變更的形成力(Gestaltungswirkung)。
 

傅雲欽的回應讀者的文章,下面是較完整的:

妳說:「根據什麼要素認為台灣不是主權獨立的國家,還是隸屬於中國的?您這樣的主張正好是最符合中國人的胃口,這也正是國民黨說台獨是中共同路人的說法。」

為什麼台灣在法理上是中國的一部分?我在文章中說:「簡言之,因為日本放棄,中國想要,台灣人民同意,而國際同意或不反對也。其中台灣人民同意是關鍵,就像宣佈獨立是獨立建國的關鍵一樣。」你沒看到嗎?

我這種看法是基於民主的精神。

尊重被統治的人民的意思是現代國際法的原則。違反被統治的人民的意思的措施,在國際法上往往會被認定為違法。反過來說,順應被統治的人民的意思的措施,在國際法上往往會被認定為合法。西方法諺說:「同意不生違法」或「同意不生侵害」(拉丁:Volenti non fit injuria. 英:That to which a man consent cannot be considered an injury. 法:A qui consent on ne fai pas de tort. 德:Dem, der es so haben will, geschiebt kein Unrecht.),就是這個意思。

例如國際法上的「托拔原則Tobar Doctrine」認為依革命方式成立的政府,他國不得予以承認,須該政府舉行大選,得到大多數人民的擁護後,才可以加以承認。

主張台灣被中國政權非法佔領,或主張台灣法理上不屬中國的人都忽略了一個關鍵──台灣人民的意思。

台灣人民從1945年張燈結彩歡迎祖國接收台灣,對台灣被歸為中國的一省興高采烈、長期以選票選出民意代表去認同「一中憲法」(把台灣列為大中國的台灣地區的憲法),到陳總管說「不宣佈獨立」,這些歷史事實在在說明台灣人民同意中國外來政權統治台灣,以及台灣在法理上歸為中國的一省。

請問一個人認賊作父,開門揖賊,然後又同意這個賊在房內吃喝拉撒、作威作福時,我們能說這個賊非法佔領這個人的房屋嗎?再問:那個賊要求那個人把房子的產權給他,那個人就同意照辦了,我們能說房子產不屬於那個賊嗎?

因此,我們不能忽視台灣人民同意中國佔領並擁有台灣的事實。我們甚至要重視這個事實,並認為這是論及台灣法律地位的關鍵所在。不此之為,僅在一些歷史文件上咬文嚼字是沒有意義的。

什麼日本於戰後合約中放棄台灣,但未指定給誰,故台灣「主權」屬於台灣人民,不屬於中國、什麼開羅宣言未簽字,故中國不能領有台灣、什麼各國與中國的公報未承認台灣屬於中國,故不屬於中國、什麼聯合國2758號決議未提及台灣的歸屬,故台灣不是中國的一部分、什麼台灣有自己的政府、人民、領土、軍隊等,故不屬於中國、什麼台灣有人民選出的國會、「總統」,故不屬於中國、甚至什麼因盟軍佔領而屬於美國等理論,都是狗屁不通。

其次,我說台灣在法理上是中國的一部分,固然符合對岸中國人的胃口,但絕不是中共的同路人。

我說台灣在法理上是中國的一部分和對岸中國人的看法一樣,但態度不一樣。對岸的中國人說台灣在法理上是中國的一部分時的態度是高興的、高傲的。我說這話時的態度則是悲哀的、惋惜的。加上態度的話,我的說法是「台灣不幸在法理上是中國的一部分」或「哀哉,台灣在法理上是中國的一部分」。

我說台灣在法理上是中國的一部分,這是陳述台灣法律地位的事實。事實如何不能因個人好惡而予以扭曲,更不能因有利於敵人而故意予以否認。

對岸中國人說地球是圓的,我們能因為不喜歡對岸的中國人,就說地球是扁的嗎?台灣的人口不如中國大陸多、面積不如中國大陸大,我們能因為這有利於中國大陸,就硬說台灣的人口比中國大陸多、面積比中國大陸大嗎?

說地球是圓的的人,是中共的同路人嗎?台灣的人口不如中國大陸多、面積不如中國大陸大的人,是中共的同路人嗎?

我說台灣在法理上是中國的一部分,但我的下一句是:台灣要獨立建國。我和謝長廷一樣,也認為「憲法一中」,但我的下一句是:台灣要獨立建國。不過,中共的下一句和我相反,他們反對台灣獨立建國。因此,我當然不是中共的同路人。

 

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